O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na sexta-feira (31/3) o julgamento que busca definir o direito do contribuinte a manter e transferir créditos de ICMS após a Corte ter definido que o tributo não incide em operações estaduais envolvendo empresas do mesmo titular. O recurso foi incluído na pauta virtual que vai de 31 de março a 12 de abril.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, tramita no Supremo Tribunal Federal desde 2017 e objetiva a declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria, disposta nos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC Federal 87/1996 (Lei Kandir). Noutros termos, o objetivo da ADC 49 é a superação do entendimento contrário a essa incidência, bem como a constitucionalização do teor da lei Kandir, validando a incidência do ICMS nas transferências, defendida por inúmeros estados nos respectivos regulamentos.

Em 2021, o STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ADC 49, ratificando o entendimento já adotado, ao consignar que a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de titularidade ao consumidor final.

Nessa esteira, o estado do RN opôs o recurso, pleiteando que a referida decisão, tenha eficácia apenas futura, bem como a necessidade de os ministros esclarecerem as consequências supervenientes quanto à titularidade dos créditos apropriados em etapas anteriores por contribuintes que deixarem de destacar o ICMS nas saídas interestaduais.

A depender da configuração da decisão final do STF (definição dos termos da modulação), alguns estados poderão passar a exigir das cooperativas o estorno de créditos apropriados nas operações anteriores, o que pode afetar diretamente a concessão de incentivos e até mesmo, termos e condições pactuados em regimes especiais.

Em outras palavras, o que está em pauta agora no STF é a definição sobre qual estabelecimento (remetente ou destinatário) terá direito de usar o saldo credor apropriado em etapa anterior, e qual estado terá efetiva competência sobre o débito da operação (arrecadação) ou figurará mero acumulador de crédito.

De toda forma, ambas as correntes do STF preservam a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências e a necessidade de resguardar litígios (administrativos ou judiciais) em curso ajuizados até a definição de mérito pelo STF nesses autos da ADC 49 (4/2021), mas divergem quanto ao início da eficácia da decisão e quanto a forma de se solucionar a transferência dos créditos apropriados em operações anteriores (divergência quanto aos efeitos futuros).