Supremo Tribunal Federal impede que decreto possa exigir cobrança de ICMS na entrada da mercadoria de outros estados

O órgão analisou de forma contrária ao recurso extraordinário que tratava do assunto

O Supremo Tribunal Federal definiu, no mês de agosto, que os estados não podem exigir, por decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o ICMS. O órgão analisou de forma contrária ao recurso extraordinário que tratava do assunto. O julgamento do assunto foi realizado em Plenário Virtual e teve o seu encerramento no último dia 17 de agosto, nos autos do Recurso Extraordinário nº 598.677.

Segundo o relator, ministro Dias Toffoli, não existe nenhuma regulamentação de prazo para pagamento, ou seja, nenhuma obrigação tributária ou dever de pagar. Além disso, ele ressaltou que embora a Constituição permita a fixação de prazo, por meio de decreto, isso é não possível antes do fato gerador.

Em relação ao regime de antecipação tributária sem substituição, Toffoli afirmou ser inconstitucional a regulamentação da matéria por decreto do poder executivo ou a sua delegação genérica.

De acordo com o ministro, a cobrança antecipada do ICMS é um simples recolhimento cautelar "enquanto não há o negócio jurídico da circulação, no qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide". Apenas a antecipação tributária com substituição é que se submete à reserva de lei complementar, conforme determina o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição, disse o relator, que foi seguido por nove ministros.

Divergente no assunto, o ministro Alexandre de Moraes entende que a legislação local tem a competência de disciplinar o prazo para recolhimento do imposto. Ele ainda ressaltou que a corte, em outras oportunidades, já teve a chance de manifestar pela constitucionalidade de decretos estaduais que antecipam o pagamento de alíquotas.

Entenda o caso:

O tema em questão era um dos mais aguardados na área tributária, que seria discutido pelo Supremo Tribunal Federal. O assunto envolve a cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercados oriundas de outra unidade federativa. Essa exigência antecipada do ICMS, mesmo sem substituição tributária, é muito frequente.

A maior decorrência desta antecipação se dá quando o comerciante adquire mercadorias de outros estados, sem a retenção do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subsequentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.

Ocorre que a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria.

A partir dos termos da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, apenas a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, São Paulo e Rio Grande do Sul, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.

Em razão desta chamada “indústria de decretos” ocorrida também no Rio Grande do Sul, levou a presente questão ao Supremo Tribunal Federal.

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